关键词：非法吸收公众存款罪；共同犯罪；退赃退赔；独立责任说；从旧兼从轻
《刑法修正案（十一）》针对非法吸收公众存款罪新增了“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”的规定，将积极退赃退赔明确为法定从宽量刑情节，为涉案人员主动退赃、挽回集资参与人损失提供了制度激励。但在司法实践中，共同犯罪语境下不同层级共犯的退赃退赔标准、以及新旧法衔接阶段退赃退赔条款的适用规则仍存在较大争议。本文在认同退赃退赔条款新旧交叉适用规则的基础上，主张共犯退赃退赔责任认定应当采纳“独立责任说”，而非“连带责任说”，以此实现罪责刑相适应与退赃挽损制度目标的平衡。
一、共犯退赃退赔责任认定的实践分歧与核心争议
非法集资案件普遍呈现层级化、团队化运作特征，涉案人员涵盖实际控制人、核心管理人员、业务主管、普通业务员等多个层级，不同人员对集资款的控制支配能力、实际获利情况存在显著差异。目前司法实践中关于共犯退赃退赔责任的认定主要存在四种观点：一是“连带责任说”，认为共犯应当对其参与的全部集资数额承担退赔责任；二是“独立责任说”，认为共犯仅需对其实际获得的违法所得（即分赃数额）承担退赔责任；三是“就高比例认定说”，主张在实际分赃的一定倍比与参与犯罪数额的一定比例中择高标准认定；四是“分类区别说”，即不同层级人员适用不同标准，普通业务员仅对分赃数额负责。
争议的核心在于：对于未实际控制、支配集资款的业务主管、经理、业务员等从犯，是否应当要求其在参与的集资数额范围内承担退赔责任？这一问题的回答直接关系到退赃退赔条款适用的公平性，以及制度激励作用的有效发挥。
二、独立责任说的正当性基础与法理依据
笔者认为，非法吸收公众存款案件中共犯退赃退赔责任的认定应当采纳“独立责任说”，即以分赃数额作为退赃退赔的基本范围，该观点具有充分的法理依据与实践合理性。
（一）独立责任说符合退赃退赔制度的核心立法目的
《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，该条款的核心立法目的是“禁止任何人从犯罪中获利”，而非要求犯罪人超出其实际获利范围承担额外的赔偿责任。这里的“违法所得”应当限定为行为人因实施犯罪行为实际获得的财物，而非其参与的全部犯罪数额。
在非法吸收公众存款案件中，普通业务员、底层管理人员虽然参与了非法集资活动，但其所吸收的资金绝大部分均由主犯实际控制、支配和使用，业务员个人仅从中获得少量的佣金、提成等费用。要求业务员对其参与吸收的全部资金承担退赔责任，显然超出了其实际获利范围，违背了“罪责自负”的基本原则，也与退赃退赔制度禁止不当获利的立法初衷相悖。
（二）独立责任说符合共同犯罪主从犯责任区分的基本原理
共同犯罪“部分行为全部责任”理论是针对定罪层面的规则，即共犯需要对其参与的共同犯罪结果承担刑事责任，但这一规则不能直接类推适用于退赃退赔责任的认定。量刑与退赃责任的认定应当充分考虑各共犯在共同犯罪中的地位、作用以及实际获利情况，实现区别对待。
在非法集资共同犯罪中，主犯作为犯罪的组织者、决策者和集资款的实际控制者，对犯罪结果的发生起到核心作用，应当对全部集资款承担退赔责任；而从犯尤其是普通业务员，在共同犯罪中仅起到辅助、次要作用，其行为对犯罪结果的影响力有限，实际获利也远低于主犯。如果要求从犯对其参与的全部集资数额承担退赔责任，将导致退赔责任与共犯的地位、作用严重失衡，违背罪责刑相适应原则。
（三）独立责任说能够最大限度发挥退赃退赔条款的制度激励作用
《刑法修正案（十一）》增设积极退赃退赔条款的重要目的，是通过量刑从宽激励涉案人员主动退赃，最大限度挽回集资参与人的损失。如果采纳连带责任说，要求普通业务员对其参与的数百万元甚至数千万元集资款承担退赔责任，对于绝大多数仅获得几万元、十几万元提成的业务员而言，根本不具备全额退赔的能力，这将直接导致其丧失退赃的动力：既然无法达到“全部退赔”的标准，无法获得预期的从宽处理，索性选择不予退赔，最终反而不利于追赃挽损工作的开展。
采纳独立责任说，以分赃数额作为退赃退赔的基本范围，能够让大多数从犯具备退赔的可能性，通过主动退赔实际获得的违法所得获得量刑从宽，既实现了“禁止从犯罪中获利”的目标，又能够充分调动涉案人员退赃的积极性，真正实现退赃退赔条款的立法目的。
（四）独立责任说能够避免退赃责任分配的不公
实践中，如果采纳连带责任说，可能出现部分从犯为了获得量刑从宽，超出自己获利范围进行退赔，而主犯却隐匿财产、逃避退赔的情形，这不仅会导致退赃责任分配不公，也会变相放纵主犯。同时，由于非法集资案件的退赃款是在全体集资参与人之间按比例发还，部分从犯超出获利范围的退赔，本质上是用个人合法财产承担了本应由主犯承担的退赔责任，既不符合公平原则，也不利于对从犯的教育改造。
三、独立责任说的具体适用规则
采纳独立责任说认定共犯退赃退赔责任，应当建立分层分类的认定标准，避免“一刀切”适用：
第一，对于犯罪的组织者、决策者、实际控制人以及主要获益者等主犯，应当对全部或自身负责范围内的集资款承担退赔责任，这一点与实践通说保持一致。
第二，对于公司副总、总监、业务主管等中层管理人员，应当以其实际获得的工资、奖金、提成等全部违法所得为退赔基础，同时可以结合其管理团队的规模、在犯罪中所起的作用，适当提高退赔要求，但不得超出其实际获利的合理倍数。
第三，对于团队经理、普通业务员等基层从犯，应当仅以其实际获得的佣金、提成为限（部分情况下可增加工资部分）承担退赔责任，只要其全额退缴上述违法所得，就应当认定为符合“积极退赃退赔”的要求，依法适用从轻或者减轻处罚的规定。
需要特殊说明的是：积极退赃退赔不等于全部退赃退赔。全部退赃退赔，如清退所吸收资金，根据司法解释，可以免予刑事处罚；但涉案人员根据自身及家庭经济情况，积极退赃退补部分违法所得的，并不影响司法机关评价其符合积极退赃退赔情节（例如获利100万，自己投资损失100万，最终尽自己所能退赃80万，亦可从宽认定其具有积极退赃情节），进而判断从宽幅度。这既满足退赃退赔情节的要求，也符合该法定量刑情节的功能定位。
第四，对于确有退赔意愿且主动超出分赃数额退赔的共犯，应当在量刑从宽幅度或刑罚的执行方式（例如给予适用缓刑）上给予更大倾斜，鼓励其在能力范围内进一步挽回集资参与人损失，但不得将超额退赔作为认定“积极退赃退赔”的必要条件。
四、积极退赃退赔条款的新旧法衔接适用
关于《刑法修正案（十一）》施行前犯罪、施行后审理的案件中退赃退赔条款的适用问题，笔者赞同通行观点，即积极退赃退赔条款可以与本罪的法定刑分离适用，具体规则如下：
第一，对于非法吸收公众存款金额在5000万元以下的案件，由于修改后的刑法及司法解释主刑处罚更轻，根据从旧兼从轻原则，应当适用修正后《刑法》第176条第1款，同时直接适用该条第3款的积极退赃退赔条款。
第二，对于非法吸收公众存款金额在5000万元以上的案件，由于旧法主刑处罚更轻，应当适用修正前《刑法》第176条第1款，但可以同时适用修正后《刑法》第176条第3款的积极退赃退赔条款。主要理由在于：积极退赃退赔条款属于特殊的法定从宽量刑情节，不属于罪刑条款的组成部分，其适用与法定刑轻重比较无关；该条款的适用更有利于被告人，符合从旧兼从轻原则的核心精神；司法实践中已普遍认可总则量刑情节与分则罪刑条文可以交叉适用，例如自首、坦白等情节的跨法适用早已形成共识。
上述适用规则既符合刑法溯及力的基本原则，也能够充分发挥积极退赃退赔条款的制度激励作用，实现法律效果与社会效果的统一。
结论
非法吸收公众存款案件中共犯积极退赃退赔的认定，应当兼顾法理合理性与实践可行性。在共犯退赃退赔责任范围上采纳独立责任说，根据共犯的层级、地位、作用和实际获利情况分层确定退赔标准，能够最大限度调动涉案人员退赃积极性，实现罪责刑相适应；在新旧法衔接上允许退赃退赔条款的交叉适用，符合从旧兼从轻原则，也有利于追赃挽损工作的开展。上述规则的适用，既能够有效落实《刑法修正案（十一）》的立法初衷，也能够公平合理地处理非法集资案件中的量刑问题，实现维护金融秩序、挽回群众损失与保障被告人合法权益的多元价值平衡。
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